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quinta-feira, 28 outubro, 2021

GOVERNANÇA E ESTRATÉGIA丨Já falei 142 vezes que não vou citar o artigo…

Revista Mensal

Há um artigo na nossa constituição cujo número é proibido pronunciar, tipo um Lord Voldemort, que existe, mas não deve ser nomeado. No referido texto se descreve o papel das Forças Armadas:

“Art (não pode ser escrito)….As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem“.

Trago à baila tal escrito porque os debates sobre este trecho da CF geralmente são equivocados e precisam de certos esclarecimentos.

Antes de começar, solicito ao leitor que leia as definições de governança e estratégia expostas por este que vos escreve no artigo Ofensiva e Defensiva nas Cruzadas (subtítulo Finalmente Governança e Estratégia) para já começarmos falando a mesma língua. Solicito também que você faça um exercício. Feche os olhos e repita comigo (até 142 vezes se for necessário):

– Eu prometo não tratar de forma simples e leviana um assunto extremamente complexo.

Nem tanto ao Céu, nem tanto à Terra.

Vejamos as faces da discussão sobre o tema.

Esquerda militante: este artigo representa as trevas da opressão e da ditadura, utilizá-lo seria acabar com o estado democrático de direito, é inconstitucional e não venha me dizer que ele está na constituição, seu fascista! #mariellevive #elenao Twitter for IPhone

Direita popular: Vamos acabar com todos nossos problemas. Dá nas mãos dos milicos, prendam todos estes comunistas e deixem o presida governar. #bolsonaro2022 #mito.

Terceira via: ninguém apareceu para opinar…

Vamos lá, seguindo a mesma ordem.

Militante, preste atenção, jovem. Um regime totalitário nunca esteve em questão, a discussão é sobre a possibilidade da ação das Forças Armadas para restabelecer o equilíbrio entre os poderes e isto não tem nada de inconstitucional, uma vez que a garantia dos poderes é um dever previsto na nossa CF 88.

Direita popular, preste atenção, família tradicional brasileira. Um regime totalitário nunca esteve em questão, a discussão é sobre a possibilidade da ação das Forças Armadas para restabelecer o equilíbrio entre os poderes e, apesar disto não ter nada de inconstitucional, uma vez que a garantia dos poderes é um dever previsto na nossa CF 88, as coisas não são tão simples assim, isso não seria a solução definitiva dos problemas do País.

Terceira via: tem alguém me ouvindo aíii… aí… aí… aí (eco); podem me responder… ponder… poder (eco de novo).

Nenhum destes segmentos parece ter parado para pensar na questão com um pouco mais de profundidade.

No parágrafo um do artigo que fica entre o 141° e o 143° está previsto que o texto do caput será regulado por lei complementar. Realmente existe a lei número 97 que define o emprego em GLO, mas não deixa claro a parte que mais mexe com os sentimentos dos brasileiros: a garantia dos poderes constitucionais. Sobrou para o entendimento do artigo, aquela coisa meio Caverna do Dragão:

Hank: Mestre quando e como utilizaremos o este artigo da constituição.

Mestre dos magos: O caminho encontrará vocês.

Hank: Mas mestre… sumiu.

Quem pensou a sério no assunto?

Te darei duas opções de interpretação do Art 2 x 71, e acredite, possivelmente você não vai encontrar nada parecido se consultar os professores neoconstitucionalistas da sua universidade.

O  Dr Ives Gandra da Silva Martins pensa esta questão da seguinte forma:

“…Se um Poder sentir-se atropelado por outro, poderá solicitar às Forças Armadas que ajam como Poder Moderador para repor, NAQUELE PONTO, A LEI E A ORDEM, se esta, realmente, tiver sido ferida pelo Poder em conflito com o postulante”.

Esta consideração é muito relevante dado que o Dr. Ives Gandra auxiliou nos trabalhos da Constituinte e ajudou a redigir o texto do Art f(x)= 140 + x, para f(2).

Desmembrando tal entendimento, podemos inferir algumas condições para a aplicabilidade do artigo:

Se um poder sentir-se atropelado – Cenário de instabilidade entre os poderes;

Poderá solicitar às Forças Armadas – Discricionariedade das Forças Armadas que poderá aceitar ou não;

Para que ajam como Poder Moderador – Estabelecer temporariamente um Poder acima dos outros para resolver os impasses;

Repor, NAQUELE PONTO, A LEI E A ORDEM – ação pontual visando restabelecer o equilíbrio entre os poderes sendo este o limite de sua atuação (Ação cirúrgica);

Se esta, realmente, tiver sido ferida pelo Poder em conflito com o postulante – deve haver substância concreta que motive a ação.

Perceba também que para o Dr Ives Gandra não é uma exclusividade do Executivo. Veja o exemplo dado pelo professor no artigo : Cabe às Forças Armadas moderar os conflitos entre os Poderes

“Exemplifico: vamos admitir que, declarando a inconstitucionalidade por omissão do Parlamento, que é atribuição do STF, o STF decidisse fazer a lei que o Congresso deveria fazer e não fez, violando o disposto no artigo 103, parágrafo 2º, assim redigido:

Art. 103. (…) § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

Ora, se o Congresso contestasse tal invasão de competência não poderia recorrer ao próprio STF invasor, apesar de ter pelo artigo 49, inciso XI, a obrigação de zelar por sua competência normativa perante os outros Poderes. Tem o dispositivo a seguinte redação:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(…) XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;

Pelo artigo da CF/88 que vem depois do 141, caberia ao Congresso recorrer às Forças Armadas para reposição da lei (CF) e da ordem, não dando eficácia àquela norma que caberia apenas e tão somente ao Congresso redigir. Sua atuação seria, pois, pontual. Jamais para romper, mas para repor a lei e a ordem tisnada pela Suprema Corte”.

Pontos interessantes. Entretanto no lado do direito que apoia o emprego desse mecanismo existem divergências, por isso também trarei um outro entendimento.

O Professor Amauri Saad pensa está questão da seguinte forma:

Na constituição que nós temos, o artigo 100 + 40 + 2 é tão constitucional quanto todos os outros, então a pergunta não é se cabe o uso do dispositivo, o problema é:

1- O que cabe?

2- Como cabe?

O professor pensou a coisa e chegou à conclusão que sem buscar os parentes deste artigo na história, seria quase impossível entender sua aplicabilidade. Afinal, um impasse entre poderes políticos não tem nada de inédito na trajetória humana.

Deu certo por 05 Séculos

Na história antiga, Roma pode ser dividida em três períodos. Tivemos um período de 200 anos que foi a monarquia. Posteriormente, um período de 500 anos que foi o da República e, por fim, um período de quase 600 anos que foi o do Império. Nosso paralelo histórico é muito coerente com o período republicano.

A República em Roma foi motivada pela experiência ruim que os nobres tiveram com a monarquia. Os monarcas romanos geralmente eram autoritários, cruéis e tomavam decisões ruins para o Estado. Vendo a monarquia romana como uma instituição contrária ao interesse público, a elite de Roma optou por implantar uma República.

Esta República estruturalmente possuía algumas semelhanças com o modelo que nós adotamos no Brasil. Havia um senado eleito; dois cônsules ( semelhante a função do presidente, mas era sempre em dois); e possuía funcionários subalternos: magistrados, seguranças, dentre outros. Por muitas vezes, a República se colocava em perigo, seja por inimigos externos; guerras civis; conflitos entre o senado e os cônsules; conflitos entre os próprios cônsules. Em casos como estes, a constituição romana previa que, numa situação de ameaça ao Estado, onde os poderes constituídos não conseguissem dar conta, por conflitos de interesses ou limitações jurídicas (poder dividido), seria estabelecido um magistrado extraordinário chamado Dictator, que possuía uma função: fazer o necessário para resolver a questão.

Seu mandato durava 6 meses ou até findar o problema (o que acontecesse antes), mecanismo que era muito útil pois, em caso de impasse, uma só cabeça assumia a situação, debelava o conflito, saía em seguida do governo e as coisas voltavam ao normal. Esta foi a solução romana para choques internos entre poderes e funcionou por 500 anos. A República Romana estabeleceu as bases para que Roma pudesse ser posteriormente o império que foi, muito em razão da estabilidade política. O Dictator fazia parte deste processo e foi convocado aproximadamente 90 vezes.

Devo fazer um adendo aqui antes de alguém começar a dar “piti” dizendo que estamos defendendo regimes totalitários. Ditadura no Brasil é quase um palavrão, mas proponho ao leitor que saia do mundo onde palavras se remetem apenas a palavras e não a coisa na realidade.

Te convido, leitor, a  adotar  a divisão proposta por Carl Schmitt, que prevê dois tipos de ditadura:

  1. A ditadura comissária, que tem como característica permitir que alguém, em casos de emergência, munido de poderes excepcionais, aja para salvar uma ordem constitucional.
  2. O segundo tipo de ditadura, é a ditadura soberana, estas que lotaram o século XX, são as que causam náuseas nos brasileiros. Este tipo centraliza o poder nas mãos de uma só pessoa ou grupo, por tempo indeterminado e realiza uma substituição da ordem constitucional anterior, geralmente criando para isso uma nova constituição (de maneira clara ou velada), ou seja, ou o ditador soberano substitui a constituição fisicamente colocando um nome novo, ou ele até diz que obedece a constituição vigente, só não faz nada que lá está escrito, como se usasse outro livro para se guiar.

Podemos citar o governo Getúlio Vargas como um tipo de ditador soberano ostensivo, e sobre o ditador soberano velado, temos exemplos na ficção como Alex Mors, citado no último artigo que escrevi para esta revista – A lenda de Narows. Obviamente nos remetemos ao tipo comissária, quando tratamos de referências como o Dictator.

O primo alemão

A experiência política romana sempre foi uma grande referência. Para se ter uma ideia, o Dictator foi inspiração para os pais fundadores dos EUA. Mais próximo no tempo, temos um outro exemplo interessante, cuja semelhança de espírito com nosso artigo proibido chega a ser chocante. Estamos falando do Art 48 da constituição da República de Weimar, que diz:

* Constituição do Reich alemão de 11 de agosto de 1919 (Constituição de Weimar), artigo 48, §2º: “Caso a segurança e a ordem públicas estejam seriamente ameaçadas ou perturbadas, o Presidente do Reich (Reichspräsident) pode tomar as medidas necessárias a seu restabelecimento, com auxílio, se necessário, de força armada. Para esse fim, pode ele suspender, parcial ou inteiramente, os direitos fundamentais (Grundrechte) fixados nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 154”.

A República de Weimar (1919-1933) foi o governo estabelecido na Alemanha no período entre a primeira e a segunda guerra mundial, uma tentativa de democratização após a deterioração do país em consequência do primeiro conflito. Leva este nome devido a uma tradição alemã de colocar o nome da cidade nos acontecimentos importantes da história. Possuía uma constituição respeitada mundialmente pela qualidade dos juristas que nela trabalharam. O artigo 48 de Weimar, devido à instabilidade do período, foi utilizado umas 130 vezes pelo presidente Friedrich Ebert.

O leitor deve estar se perguntando:

– Mas ora, depois deste “maravilhoso” dispositivo, veio o nazismo.

Um equívoco comum que também cometi. Muita gente atribui erroneamente a ascensão do regime nazista ao art 48 da constituição de Weimar, quando na verdade o pecado foi não ter usado o mecanismo. O presidente Paul Von Hindenburg foi diversas vezes orientado pelo próprio Carl Schmitt e outras pessoas do governo alemão a utilizar o art. 48 contra o partido nazista, que já era visto como ameaça à constituição na época.

Lembrando ao leitor que não estamos aqui discutindo a trajetória de vida de Carl Schmitt, mas sim o seu trabalho num dispositivo constitucional específico, similar ao nosso no espírito e na função.

Agora que já contamos a história…

Deduçõs da experiência histórica

O que cabe no art. qyaiftbs

Semelhantemente ao Dictator e ao art. 48 de Weimar, cabem todas as medidas necessárias para coibir um determinado problema e salvar a constituição.

Por que?

Porque o artigo disciplina a exceção, com objetivo de salvar a ordem constitucional.

Pode tudo?

Não. As possibilidades são limitadas pelo seu próprio propósito, por exemplo, não poderia emendar a constituição e também não poderia substituir a constituição. Da mesma maneira, já que nossa constituição é essencialmente democrática, não poderia abolir eleições, não realizar eleições nas datas previstas, abolir cargos democraticamente eleitos, não poderia tocar na forma federativa de estado e não poderia abolir direitos fundamentais (nem habeas corpus). O que não significa afirmar que em circunstâncias pontuais, não se possam limitar direitos fundamentais, por exemplo, caso um agente público seja a causa da ameaça à constituição, este poderia ser removido sumariamente, sendo sua defesa feita posteriormente (restrição do direito fundamental à ampla defesa).

Exemplo:

Suponhamos que um Tribunal crie um inquérito no qual ele mesmo seja a vítima, ele mesmo seja o investigador e ele mesmo seja a polícia, além, é claro, da competência de julgar. Neste caso, o juiz é parte integrante do problema que afeta a ordem constitucional, podendo, no dado estado excepcional, ser necessário removê-lo do cargo, ainda que ele conte com garantias como a de vitaliciedade.

Assim como outras hipóteses, como invasão de um poder pelo outro; um poder se negar a exercer a função de contrapeso para outro que se exceda; criação de crime sem lei anterior que o defina, como previsto no Art 5 da nossa constituição, e por aí vai.

E o como?

Nesse sentido, o Dr Amauri Saad discorda do Dr Ives Gandra. Segundo o professor, a prerrogativa seria exclusivamente do Presidente da República.

O chefe do Executivo tem um ato que é próprio dele: os decretos. Estas seriam as medidas fundamentais para vincular as medidas do artigo inominável. Seriam os chamados decretos autônomos, destinados não a cumprir apenas uma lei, mas a própria constituição.

Novamente, a título de exemplo, o caso do inquérito citado anteriormente: imaginemos que este inquérito mande prender alguém de maneira arbitrária, ou instituísse algum tipo de censura. O chefe do Executivo poderia emitir um decreto ordenando a Polícia Federal que as decisões manifestamente inconstitucionais do tal inquérito não fossem obedecidas, retirando assim os meios de ação para execução daquela determinação.

Aí o emprego das forças armadas seria para assegurar que tais medidas fossem cumpridas, sendo sua ação proporcional, devidamente previstas em regras de engajamento para garantir a lei e a ordem.

Estes argumentos estão dispostos no livro redigido pelo professor Amauri Saad : O art. 142 da Constituição de 1988: Ensaio sobre a sua interpretação e aplicação. O título já está à disposição para Kindle e em breve terá uma edição física.

Muito debate, pouca literatura.

Por fim, creio que a dificuldade seja que há pouca literatura sobre o tema, e no direito, me parece que pouca literatura acaba resultando em muito “pano pra manga”, principalmente para os filhos do establishment, que não parecem ter o mínimo desejo de concordar com algum mecanismo que os freie.

É claro que devemos ter a consciência de que o uso de um dispositivo de exceção é uma ação extrema, mas me parece que se o debate migrar para a clareza da possibilidade do uso deste mecanismo, até as negociações políticas serão facilitadas.

De fato, quando se pensa em Judiciário (pelo menos no meu imaginário), surge uma ideia de apaziguadores de questões, mas, como no nosso país, as coisas parecem funcionar às avessas, tratamos de responder com entendimentos e possibilidades às perguntas que gritam dentro do cidadão brasileiro:

  • o que fazer quando o grande provocador das crises deveria ser o pacificador?
  • O que fazer quando quem interfere nas atribuições dos outros poderes define os limites do próprio poder e do poder dos outros?
  • O que fazer quando um dos poderes tem a palavra final e passa a tratar cláusulas pétreas como detalhes irrelevantes?
  • O que fazer se num resultado de três votantes, o jogo está viciado no placar 2 x 1 (onde 1 é sempre o mesmo)?

O fato é: quando a constituição passa a ser desprezada dia-a-dia, ou empregamos os próprios instrumentos constitucionais para salvá-la, ou admitimos que estamos vivendo em um outro regime, que não é o regido pela CF 88.

Até a próxima.

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