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domingo, 28 novembro, 2021

ESPECIAL丨Influências do Direito Penal Romano no Direito Penal Brasileiro

Revista Mensal

O Homem sem crimes e de vida íntegra não precisa de dardos africanos nem de arco, ó Fusco, nem de setas envenenadas…

Quintus Horatius Flaccus

O influxo iluminista, notadamente após a publicação de Dos delitos e das penas, em 1764, por Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, inaugurou a Idade Moderna do Direito Penal Universal, o chamado período humanitário. 

Em apertada síntese, a obra aventou postulados vistos como irretorquíveis na atualidade, tais como a noção de que a pena precisa estar legalmente prevista em momento anterior ao fato criminoso, que deveria ser proporcional, clara, precisa e motivada, a fim de evitar interpretações elásticas e abusivas, a fim de evitar a bárbarie.

A laicização do direito penal, segundos os maiores estudiosos do tema, foi também uma das grandes notas do pensamento de Beccaria, substituindo os fundamentos religiosos por princípios espirituais transcendentes. 

Contudo, o Direito Penal hodierno, após a inauguração do citado período, não sofreu uma assepsia absoluta da influência dos anteriores. Os próprios postulados de Beccaria encontram arrimo parcial em avanços obtidos em tais lapsos temporais mais remotos, especialmente na idade antiga, nas legislações e costumes gregos e romanos.

Indubitável: se a filosofia grega teve papel sui generis na edificação da civilização ocidental, representando um de seus sustentáculos ao lado do alicerce da moral judaico-cristã, a terceira coluna desse edifício é constituída pelos institutos de Direito Romano, entre eles os de cunho penal. 

Conforme defende Cléber Masson, promotor de justiça do Estado de São Paulo, a história do Direito Romano, lato sensu, “divide-se em várias etapas, as quais percorreram 22 séculos (753 a.C. a 1453 d.c)” [1].

O Direito Penal, segundo o mesmo autor, foi inicialmente aplicado pelos magistrados com amplo poder discricionário – independentemente de norma escrita e anterior – “o qual era limitado apenas pelo instituto da apelação do povo, reservado ao cidadão romano, não podendo se valer desse recurso as mulheres, os escravos e os estrangeiros”. [1]

Porém, a despeito de não vigorar à época o princípio da reserva legal, isto é, de que uma pena para ser aplicada deveria ter previsão anterior em lei formal, mesmos nesses casos as decisões deveriam ser motivadas, fato que caracterizou um grande avanço principiológico e normativo. O cidadão conquistara o direito de saber o porquê de estar sendo punido e quais eram as provas que fundamentavam a sua sentença.

Anteriormente, o magistrado não era obrigado a externar os fundamentos da sua convicção, limitando-se a proferir o dispositivo, ou seja, a ordem final da decisão: a absolvição ou a condenação em alguma pena corporal ou pecuniária. 

À luz do citado autor, apenas “ao final da República foram publicadas as leges corneliae e juliae, as quais criaram uma verdadeira tipologia de crimes para a época, catalogando criminosos, caracterizando a primeira manifestação do princípio da reserva legal.” [1]

Registre-se que da mesma forma que o direito moderno sofreu um grande processo de laicização, ao serem repensadas as normas herdadas da Idade Média, o direito penal romano enfrentou fenômeno semelhante com o surgimento da Lei das XII tábuas (451 a.C., arquitetada por pressão dos pebleus), a qual abandonou a ideia da lei como vontade dos deuses.

“O que os sufrágios do povo ordenaram em último lugar, essa é a lei”, constituía uma das suas principais ordenanças. 

Porém, consoante pontuado pelo referido penalista brasileiro [1], “somente com o Cristianismo houve maior percepção da importância pelo respeito aos direitos fundamentais do homem, que passou a ser concebido como imagem e semelhança de Deus”.

Até então, o direito era visto apenas como um instrumento de se garantir a ordem, o poder e a prosperidade dos imperadores e dos patrícios. Pouco a pouco a citada noção começou a permear a legislação romana, tendo em vista a conversão de membros proeminentes da sociedade. A noção do juízo particular de Deus destinado a toda pessoa, independente de sexo, após a morte, induvidosamente representou um marco em toda a história da humanidade, permeando, por consectário, o próprio Direito. 

Contudo, a principal característica desse ramo do Direito Clássico era divisão em duas espécies: os  atos lesivos ao interesse público (crimina), que reclamavam penas estatais públicas, corpóreas e pecuniárias, ainda que não houvesse denuncia pela vítima, e os delitos ofensivos ao interesse privado (delicta), sancionados após iniciativa particular com penas privadas geralmente pecuniárias.

Conforme pincelado anteriormente, os crimina eram apreciados pelas autoridade estatais (magistrados), enquanto os delicta o eram por árbitros. Até hoje muitas legislações dividem as suas ações penais em dois grandes ramos: públicas incondicionadas e condicionadas à representação e privadas, entre elas a brasileira, malgrado as penas dessas últimas espécies também possam assumir cunho restritivo de liberdade (artigo 24 a 62 do Código de Processo Penal Brasileiro). 

Ponto pacífico entre todas as fontes consultadas para a elaboração desse escrito, que os romanos conheciam também outros institutos utilizados hodiernamente em nosso Direito Penal, a citar, mais uma vez em síntese:

1- O nexo causal: a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado danoso. Nos primórdios do Direito Romano, bastava a mera relação de causa efeito, uma análise objetiva, sem qualquer apreciação acerca da intenção do agente. Não havia, portanto, uma definição pormenorizada do conceito. Apenas com o advento da Lex Áquila surgiu a ideia de responsabilização pelo ilícito praticado a partir do elemento subjetivo, vale dizer, da culpa ou do dolo. No atual Código Penal, o nexo causalidade está esculpido no art. 13, admitindo-se a responsabilização no caso de obrigação legal de enfrentar o perigo.

2- A inimputabilidade para os ditos alienados e aos menores de idade, atuais artigos 26 e 27 do Código Penal Brasileiro. Todavia, diferentemente das regras da modernidade, os romanos, ordinariamente, determinavam fixaram “em 7 anos o fim da incapacidade absoluta ou da infantia; e em 12 anos, para as mulheres, e 14, para os homens, e o fim da incapacidade relativa ou da impuberdade.” [2] 

Portanto, desde os sete anos o autor de um crimina ou delicta poderia receber apenamento que recrudescia à medida do maior incremento de capacidade. Interessante que desde a citada época se constatava o fato de que pessoas do sexo feminino, certamente por questões biológicas, angariavam a maturidade mais cedo do que as pertencentes ao sexo oposto. Na atualidade, pelo menos no Brasil, não existe a citada distinção. 

3- O dolo e a culpa: conforme delineado em item anterior, os romanos quase sempre diferenciaram um crime cometido com intenção daqueles cometidos com imprudência (prática de ato perigoso), negligência (falta de cuidado) e imperícia (falta de conhecimento ou técnica), atribuindo penas condizentes e proporcionais ao grau de intencionalidade. O Código Penal Brasileiro prevê os citados conceitos em seu art. 18. 

Dessarte, consoante pode ser observado neste breve texto, o Direito Romano ainda representa um baluarte robusto de nosso sistema penal pátrio, provando à saciedade que existem princípios e verdades, frutos de descobertas milenares acerca de valores transcendentes e da constatação empírica, que exigem especial zelo e cuidado.

São conhecimentos clássicos justamente porque, em virtude de sua robustez ontológica e racional, resistem ao tempo.


Notas

[1] Direito Penal, Parte Geral, Método, 2019, 13ª edição, p. 60

[2] MENORIDADE E CRIME EM ROMA E NO BRASIL. Agerson Tabosa Pinto e Maria Vital da Rocha. Comunicação apresentada no XVI Congreso Latinoamericano de Derecho Romano em San José, Costa Rica, de 21 a 23/jul/08

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